面對世俗社會的司法政治，你的態度是……？

5月25日，司法院大法官作出釋字748號解釋，明確指出民法親屬篇當中關於婚姻的規定，「未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，違反憲法第22條的自由權和第9條的平等權。

大法官此釋憲文一出，一方面為陷於兩難的行政和立法部門解決了燙手山芋，另一方面當然引起支持方的歡呼和反對方的強烈批判。

釋憲文的立場不符合反對方人士的期待，因而使得反對方人士失望和難過，這絕對是應該被尊重和用同理心對待的。然而，當我們看到某些反應過度激烈的人士質疑大法官失職，並要求撤換大法官，就不得不說，這個訴求完全不符合民主憲政的基本精神了。

該是基督徒認真面對民主憲政基本問題的時刻了！依我淺見，基督徒可以從兩個角度思考這次大法官的釋憲。首先，是純粹從憲政民主來思考大法官的角色。其次，是從「反對世俗化」的命題思考宗教信仰在政治領域中的角色。

一、 司法的抗多數決特性

「司法的」不必是「民主的」，目的在於確保少數權利。

在5月25日釋憲案出來的當天晚上，反對方葉光洲律師在公共電視「有話好說」的節目上提出一個非常有意義的論點，值得思考。他指出：「我們從民主制度的三權分立來看，創立三權分立很有貢獻的孟德斯鳩說，司法權如果跟立法權合併，法官成為立法者的話，人民的自由權利有被任意處分的危險。所以，我對今天的大法官解釋的第二個評價是：多數的大法官，他們崩解三權分立原則。」（12:43~13:08）

簡言之，葉律師在完全尊重民主憲政的權力分立原則之際，同時也質疑大法官此次解釋有將司法權凌駕於立法權的問題。他的說法，儘管有值得商榷之處，卻讓我們得以深思司法權的本質，是真誠地以公民精神在討論問題本質的反對方。

首先，我們應該來看看孟德斯鳩（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）怎麼講。孟德斯鳩在《論法的精神》（The Spirits of the Laws）一書當中，談到權力分立相關的文字主要出現在第11卷當中。他在這裡的主要論點是：為了確保人民的政治自由，必須將憲政制度中的權力加以分離，才能避免權力行使者因濫權而侵害了政治自由。在該著作的第11卷第6章當中，孟德斯鳩明確提到三權的文字如下：「當立法和行政權力集中於同一個人，或同一群官員手中時，就不可能有自由存在；因為為了避免君主或議院制訂蠻橫的法律，恐懼將出現，以蠻橫的方式執行這些權力。同樣地，如果司法權不和立法與行政權分離開來，也將沒有自由。」

很明顯地，孟德斯鳩的文字只是就為何一個國家的「法的精神」必須要將權力分離開來運作提出了原理原則的說明，並沒有明確指示立法權和司法權的內涵。因此，葉律師以孟德斯鳩的說法來質疑大法官此次釋憲有凌駕立法權之嫌的質疑，可能援引錯了理論家。

其次，真正為當代權力分立精神作出清楚陳述的，應該是美國建國先賢們所寫的《聯邦黨人論文集》（The Federalist Papers）。該文集的第78號書信當中，漢彌爾頓（Alexander Hamilton）清楚寫出了美國憲政中的司法權的特性。他寫道：「解釋法律是法院的適當且獨特的職權。憲法事實上、也應該被法官認定是基本法律。因此，法院有職權確認憲法的意義，以及任何由立法機關所制訂出來的法案的意義。如果兩者有無可調和的差異時，……憲法優於法令，人民的意圖優於其代理人的意圖。」

很清楚地，漢彌爾頓明顯談到了司法權和立法權之間的關係：司法權可以解釋代表人民意志的憲法，並且審查作為人民代理人的立法機構所制訂出來的法律違憲。這也是近代司法審查制度（judicial review）的起源。

如果反對方要援引漢彌爾頓這段論點來質疑此次大法官侵犯立法權，是否有效呢？不但無效，還反過來強化了大法官作出此次解釋的正當性。理由就像是漢彌爾頓的邏輯一般：大法官的解釋是憲法和人民意圖的位階，立法機構的立法，只是屬於法律和代理人的位階。

第三，反對方可以有力地質疑：大法官的解釋，是否可以代表人民？這絕對是有力的質疑，但也就在這個問題上，司法權的特質將會被彰顯出來。反對方援引近期相關的民調數據顯示，反對同婚合法化的人，至少和支持同婚合法化的人在比例上旗鼓相當，顯示這是一項高度爭議的議題。

反對方繼續追問道：既然是高度爭議的議題，怎麼可以由大法官來解釋呢？事實上，正因為這是高度爭議的議題，才要由大法官來解釋。

因為大法官既有政治性，又有獨立性。

大法官的任命，在大部分國家都是先由國家元首的提名，經由國會審查，通過後才算任命完成。國家元首在提名大法官和國會審查過程中，都必然考慮到被提名人的基本信念和意識型態。這也就不難理解，為何在去年美國保守派大法官史卡利亞（Antonin Scalia）過世時，共和黨主導的國會會杯葛歐巴馬前總統提名的人選，等到川普當選後提名的保守派大法官戈蘇奇（Neil Gorsuch）才予以通過。顯然，大法官的人選本身就是政治角力的結果。這是其政治性。

然而，為了確保大法官的獨立性，在被任命之後，其解釋法律和憲法的權力又完全不受到行政和立法部門的干涉。行政部門和立法部門也無權將任何大法官解職。這在全世界大部分民主國家皆然。這是司法部門的獨立性之所在。

許多國家其實有「政治司法化」（judicialization of politics）的現象，簡言之，就是當行政和立法機關面對高度政治爭議的議題，不願意加以處理時，通常會將爭議交給司法機關去處理。舉例而言，2000年美國總統選舉當中，布希陣營針對佛州選票爭議，向最高法院提出訴訟，最高法院大法官最後以5:4的票差，駁回佛州最高法院判決。2004年台灣的總統大選出現爭議，連宋陣營提起選舉無效之訴，最後臺灣高等法院判決駁回此訴訟。

本次釋字748號解釋的出爐，正好就是又一次「政治司法化」的體現。儘管總統蔡英文選前承諾婚姻平權，但她在沒料到在選後會有排山倒海而來的壓力，再加上執政的民進黨立委面對選區的龐大壓力，使得行政和立法機關不敢以直接修法的方式進行。於是，大法官以其沒有民選政治人物壓力的條件，對我國憲法的自由權和平等權進行了一次重新定義。

「憲政的」未必是「民主的」。「民主」通常以多數決的方式解決問題，然而，多數決的模式常有壓制少數弱勢群體的可能性。於是，「憲政」就成為補足「民主」的另一原則了：「憲政」以「制衡權力」和「基本人權」為兩大精神。一方面，司法權的存在得以避免行政和立法的濫權；另一方面，司法權的存在又適時地讓人權的定義與時俱進，不斷擴充其保障範圍。

司法權在許多時候都必須是反民主的，因為它能避免少數人的權利，受到多數人的壓迫。

在先前爭辯同婚合法化的時候，正反雙方在「同性戀結婚是不是基本人權」這個問題上論戰。我想，同性戀結婚本來「當然不是」基本人權。綜觀人類近代史，所有人權的定義，都是透過許多人流血流汗的過程，不斷爭取而來。本次釋憲案的主要聲請人祁家威，經歷了40多年的努力，終於喚出了這次解釋文。釋字748號，為台灣脈絡下的人權注入了新的元素。換言之，在台灣的脈絡下，同性戀結婚，本來不是基本人權，經此一釋憲案後，它成了基本人權。這是人權運動者努力的成果。

二、「轉化」並「聖化」社會的可能性

既然大法官的解釋文必須受到民主社會的公民絕對的尊重，那麼，反對該項解釋的基督徒公民又可以怎麼辦呢？有幾種可能性。

首先，再次聲請釋憲，試圖透過新的解釋文推翻前面的解釋文。這是在司法這領域中，反對者唯一可以做的。不過，這在近期之內似乎沒有可能，因為同一批大法官幾乎不可能拿自己的信譽開玩笑，以今日之我否定昨日之我。

其次，以「反對世俗化」的命題對抗「世俗化」的憲政民主體制。簡言之，就是推動將宗教信仰中的許多規定寫入國家法律體系當中。

我真的不是在胡扯或開玩笑！因為許多伊斯蘭世界的國家，正在發生類似的事情。土耳其和埃及是最明顯的例子。土耳其的總統艾爾多安（Recep Tayyip Erdoğan）及其政黨正義發展黨（AKP）在取得執政優勢和總統擴權後，所要做的正好就是將已經世俗化的土耳其予以伊斯蘭化。阿拉伯之春後的埃及也是如此，作為基本教義派的穆斯林兄弟會還曾短暫地出現過一位穆爾西（Mohamed Morsi）選上總統，該組織及其支持的政黨也是要將埃及從世俗化的社會扭轉回伊斯蘭精神。

「政教分離」是當代憲政民主的基本精神，但若嚴格地從宗教基本教義派的角度來看，這完全是「世俗化」的結果。西方社會普遍接受政教分離，是因為在它們近代歷史的發展過程中，整個基督教信仰是伴隨著民主憲政而演進，於是，就形成「宗教領域」與「民主體系」兩者並行卻彼此不過度干涉的雙元體系。在此架構下，基督宗教對於世俗化儘管有所批評，但主要是以影響立法或政府決策的方式為之，從不會試圖以宗教法則凌駕在國家法律之上。

然而，世俗化的基督教政治觀真的好嗎？質疑世俗化的基督教政治觀的基督徒，也開始採取一些政治行動了。

在台灣的脈絡下，有些基督徒領袖已經成立了一個政黨，試圖將一些基於信仰的理念落實在政治領域當中。這當然很好，民主社會就用民主社會的方式，以理念爭取更多人的認同和支持。

不過，台灣社會的基督徒人口總數不到5%，如果要以基督教信仰的理念爭取認同，或許應該先擴大台灣的基督徒人口比例。他們也已經想到了，那就是「轉化七大山頭」（藝術娛樂、商業經濟、宗教、傳媒、教育、家庭、政府），轉化了這七大山頭，台灣社會也就可以免於世俗化的危機了。

「轉化台灣」、「轉化七大山頭」在某些認同憲政民主和政教分離的基督徒聽來，總覺得刺耳，因為他們認為信仰不應該以取得世俗權力為目的，只該扮演先知的防腐角色。不過，正如前述的，會覺得這種理念刺耳的人，可能是過於「世俗化」的結果，或許是世俗主義者該被轉化或導正的時候了吧！

好吧！既然這個「世俗化」的台灣社會有許多問題，那我建議要學就學得徹底一點。不妨學學伊斯蘭世界這些基於宗教而成立的政黨或政治領袖，以取得政權為目的，並在取得政權後，力推將整個社會「轉化」為「去世俗化」、「宗教化」、「道德化」和「聖化」的社會。轉化論的基督徒還可以將舊約聖經的許多規定寫入中華民國憲法和法律體系當中，並成立以宗教領袖為主體的司法體系。

他們可以改寫一下伊斯蘭運動者的名言，用在基督教的政治觀：「民主是癌症，基督教才是解藥！」

民主算什麼？又不是上帝的旨意。政治難道不該建立在上帝旨意的基礎上，才會變得更美好嗎？問題是，人們對什麼是上帝旨意永遠有著和對世俗政治事務一樣紛雜的判斷。這樣該怎麼辦？

政治與宗教之間的邊界應該如何劃分？以什麼樣的原則去劃分？這永遠是個大哉問！留待有識者深入探索。

（封面相片來源：Hao-Zhong Wang / CC BY-NC-SA；同婚釋憲結果公布。）