面对世俗社会的司法政治，你的态度是……？

5月25日，司法院大法官作出释字748号解释，明确指出民法亲属篇当中关于婚姻的规定，「未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系」，违反宪法第22条的自由权和第9条的平等权。

大法官此释宪文一出，一方面为陷于两难的行政和立法部门解决了烫手山芋，另一方面当然引起支持方的欢呼和反对方的强烈批判。

释宪文的立场不符合反对方人士的期待，因而使得反对方人士失望和难过，这绝对是应该被尊重和用同理心对待的。然而，当我们看到某些反应过度激烈的人士质疑大法官失职，并要求撤换大法官，就不得不说，这个诉求完全不符合民主宪政的基本精神了。

该是基督徒认真面对民主宪政基本问题的时刻了！依我浅见，基督徒可以从两个角度思考这次大法官的释宪。首先，是纯粹从宪政民主来思考大法官的角色。其次，是从「反对世俗化」的命题思考宗教信仰在政治领域中的角色。

一、 司法的抗多数决特性

「司法的」不必是「民主的」，目的在于确保少数权利。

在5月25日释宪案出来的当天晚上，反对方叶光洲律师在公共电视「有话好说」的节目上提出一个非常有意义的论点，值得思考。他指出：「我们从民主制度的三权分立来看，创立三权分立很有贡献的孟德斯鸠说，司法权如果跟立法权合并，法官成为立法者的话，人民的自由权利有被任意处分的危险。所以，我对今天的大法官解释的第二个评价是：多数的大法官，他们崩解三权分立原则。」（12:43~13:08）

简言之，叶律师在完全尊重民主宪政的权力分立原则之际，同时也质疑大法官此次解释有将司法权凌驾于立法权的问题。他的说法，尽管有值得商榷之处，却让我们得以深思司法权的本质，是真诚地以公民精神在讨论问题本质的反对方。

首先，我们应该来看看孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）怎么讲。孟德斯鸠在《论法的精神》（The Spirits of the Laws）一书当中，谈到权力分立相关的文字主要出现在第11卷当中。他在这里的主要论点是：为了确保人民的政治自由，必须将宪政制度中的权力加以分离，才能避免权力行使者因滥权而侵害了政治自由。在该著作的第11卷第6章当中，孟德斯鸠明确提到三权的文字如下：「当立法和行政权力集中于同一个人，或同一群官员手中时，就不可能有自由存在；因为为了避免君主或议院制订蛮横的法律，恐惧将出现，以蛮横的方式执行这些权力。同样地，如果司法权不和立法与行政权分离开来，也将没有自由。」

很明显地，孟德斯鸠的文字只是就为何一个国家的「法的精神」必须要将权力分离开来运作提出了原理原则的说明，并没有明确指示立法权和司法权的内涵。因此，叶律师以孟德斯鸠的说法来质疑大法官此次释宪有凌驾立法权之嫌的质疑，可能援引错了理论家。

其次，真正为当代权力分立精神作出清楚陈述的，应该是美国建国先贤们所写的《联邦党人论文集》（The Federalist Papers）。该文集的第78号书信当中，汉弥尔顿（Alexander Hamilton）清楚写出了美国宪政中的司法权的特性。他写道：「解释法律是法院的适当且独特的职权。宪法事实上、也应该被法官认定是基本法律。因此，法院有职权确认宪法的意义，以及任何由立法机关所制订出来的法案的意义。如果两者有无可调和的差异时，……宪法优于法令，人民的意图优于其代理人的意图。」

很清楚地，汉弥尔顿明显谈到了司法权和立法权之间的关系：司法权可以解释代表人民意志的宪法，并且审查作为人民代理人的立法机构所制订出来的法律违宪。这也是近代司法审查制度（judicial review）的起源。

如果反对方要援引汉弥尔顿这段论点来质疑此次大法官侵犯立法权，是否有效呢？不但无效，还反过来强化了大法官作出此次解释的正当性。理由就像是汉弥尔顿的逻辑一般：大法官的解释是宪法和人民意图的位阶，立法机构的立法，只是属于法律和代理人的位阶。

第三，反对方可以有力地质疑：大法官的解释，是否可以代表人民？这绝对是有力的质疑，但也就在这个问题上，司法权的特质将会被彰显出来。反对方援引近期相关的民调数据显示，反对同婚合法化的人，至少和支持同婚合法化的人在比例上旗鼓相当，显示这是一项高度争议的议题。

反对方继续追问道：既然是高度争议的议题，怎么可以由大法官来解释呢？事实上，正因为这是高度争议的议题，才要由大法官来解释。

因为大法官既有政治性，又有独立性。

大法官的任命，在大部分国家都是先由国家元首的提名，经由国会审查，通过后才算任命完成。国家元首在提名大法官和国会审查过程中，都必然考虑到被提名人的基本信念和意识型态。这也就不难理解，为何在去年美国保守派大法官史卡利亚（Antonin Scalia）过世时，共和党主导的国会会杯葛欧巴马前总统提名的人选，等到川普当选后提名的保守派大法官戈苏奇（Neil Gorsuch）才予以通过。显然，大法官的人选本身就是政治角力的结果。这是其政治性。

然而，为了确保大法官的独立性，在被任命之后，其解释法律和宪法的权力又完全不受到行政和立法部门的干涉。行政部门和立法部门也无权将任何大法官解职。这在全世界大部分民主国家皆然。这是司法部门的独立性之所在。

许多国家其实有「政治司法化」（judicialization of politics）的现象，简言之，就是当行政和立法机关面对高度政治争议的议题，不愿意加以处理时，通常会将争议交给司法机关去处理。举例而言，2000年美国总统选举当中，布希阵营针对佛州选票争议，向最高法院提出诉讼，最高法院大法官最后以5:4的票差，驳回佛州最高法院判决。2004年台湾的总统大选出现争议，连宋阵营提起选举无效之诉，最后台湾高等法院判决驳回此诉讼。

本次释字748号解释的出炉，正好就是又一次「政治司法化」的体现。尽管总统蔡英文选前承诺婚姻平权，但她在没料到在选后会有排山倒海而来的压力，再加上执政的民进党立委面对选区的庞大压力，使得行政和立法机关不敢以直接修法的方式进行。于是，大法官以其没有民选政治人物压力的条件，对我国宪法的自由权和平等权进行了一次重新定义。

「宪政的」未必是「民主的」。「民主」通常以多数决的方式解决问题，然而，多数决的模式常有压制少数弱势群体的可能性。于是，「宪政」就成为补足「民主」的另一原则了：「宪政」以「制衡权力」和「基本人权」为两大精神。一方面，司法权的存在得以避免行政和立法的滥权；另一方面，司法权的存在又适时地让人权的定义与时俱进，不断扩充其保障范围。

司法权在许多时候都必须是反民主的，因为它能避免少数人的权利，受到多数人的压迫。

在先前争辩同婚合法化的时候，正反双方在「同性恋结婚是不是基本人权」这个问题上论战。我想，同性恋结婚本来「当然不是」基本人权。综观人类近代史，所有人权的定义，都是透过许多人流血流汗的过程，不断争取而来。本次释宪案的主要声请人祁家威，经历了40多年的努力，终于唤出了这次解释文。释字748号，为台湾脉络下的人权注入了新的元素。换言之，在台湾的脉络下，同性恋结婚，本来不是基本人权，经此一释宪案后，它成了基本人权。这是人权运动者努力的成果。

二、「转化」并「圣化」社会的可能性

既然大法官的解释文必须受到民主社会的公民绝对的尊重，那么，反对该项解释的基督徒公民又可以怎么办呢？有几种可能性。

首先，再次声请释宪，试图透过新的解释文推翻前面的解释文。这是在司法这领域中，反对者唯一可以做的。不过，这在近期之内似乎没有可能，因为同一批大法官几乎不可能拿自己的信誉开玩笑，以今日之我否定昨日之我。

其次，以「反对世俗化」的命题对抗「世俗化」的宪政民主体制。简言之，就是推动将宗教信仰中的许多规定写入国家法律体系当中。

我真的不是在胡扯或开玩笑！因为许多伊斯兰世界的国家，正在发生类似的事情。土耳其和埃及是最明显的例子。土耳其的总统艾尔多安（Recep Tayyip Erdoğan）及其政党正义发展党（AKP）在取得执政优势和总统扩权后，所要做的正好就是将已经世俗化的土耳其予以伊斯兰化。阿拉伯之春后的埃及也是如此，作为基本教义派的穆斯林兄弟会还曾短暂地出现过一位穆尔西（Mohamed Morsi）选上总统，该组织及其支持的政党也是要将埃及从世俗化的社会扭转回伊斯兰精神。

「政教分离」是当代宪政民主的基本精神，但若严格地从宗教基本教义派的角度来看，这完全是「世俗化」的结果。西方社会普遍接受政教分离，是因为在它们近代历史的发展过程中，整个基督教信仰是伴随着民主宪政而演进，于是，就形成「宗教领域」与「民主体系」两者并行却彼此不过度干涉的双元体系。在此架构下，基督宗教对于世俗化尽管有所批评，但主要是以影响立法或政府决策的方式为之，从不会试图以宗教法则凌驾在国家法律之上。

然而，世俗化的基督教政治观真的好吗？质疑世俗化的基督教政治观的基督徒，也开始采取一些政治行动了。

在台湾的脉络下，有些基督徒领袖已经成立了一个政党，试图将一些基于信仰的理念落实在政治领域当中。这当然很好，民主社会就用民主社会的方式，以理念争取更多人的认同和支持。

不过，台湾社会的基督徒人口总数不到5%，如果要以基督教信仰的理念争取认同，或许应该先扩大台湾的基督徒人口比例。他们也已经想到了，那就是「转化七大山头」（艺术娱乐、商业经济、宗教、传媒、教育、家庭、政府），转化了这七大山头，台湾社会也就可以免于世俗化的危机了。

「转化台湾」、「转化七大山头」在某些认同宪政民主和政教分离的基督徒听来，总觉得刺耳，因为他们认为信仰不应该以取得世俗权力为目的，只该扮演先知的防腐角色。不过，正如前述的，会觉得这种理念刺耳的人，可能是过于「世俗化」的结果，或许是世俗主义者该被转化或导正的时候了吧！

好吧！既然这个「世俗化」的台湾社会有许多问题，那我建议要学就学得彻底一点。不妨学学伊斯兰世界这些基于宗教而成立的政党或政治领袖，以取得政权为目的，并在取得政权后，力推将整个社会「转化」为「去世俗化」、「宗教化」、「道德化」和「圣化」的社会。转化论的基督徒还可以将旧约圣经的许多规定写入中华民国宪法和法律体系当中，并成立以宗教领袖为主体的司法体系。

他们可以改写一下伊斯兰运动者的名言，用在基督教的政治观：「民主是癌症，基督教才是解药！」

民主算什么？又不是上帝的旨意。政治难道不该建立在上帝旨意的基础上，才会变得更美好吗？问题是，人们对什么是上帝旨意永远有着和对世俗政治事务一样纷杂的判断。这样该怎么办？

政治与宗教之间的边界应该如何划分？以什么样的原则去划分？这永远是个大哉问！留待有识者深入探索。

（封面相片来源：Hao-Zhong Wang / CC BY-NC-SA；同婚释宪结果公布。）